被告人：歐某某，男，1981年生，碩士研究生，原系上海朗趣軟件科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱朗趣公司）COO（運(yùn)營(yíng)總監(jiān)）。

被告人：陳1，男，1982年生，碩士研究生，原系朗趣公司研發(fā)部負(fù)責(zé)人。

被告人：宋2，男，1983年生，大學(xué)文化，原系朗趣公司項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人。

被告人：孟3，男，1983年生，碩士研究生，原系朗趣公司員工。

被告人：任4，男，1974年生，大學(xué)文化，原系朗趣公司員工。

被告人：周5，男，1985年生，大學(xué)文化，原系朗趣公司員工。

被告人：鄒6，男，1992年生，大學(xué)文化，原系朗趣公司員工。

被告人：呂7，男，1978年生，大學(xué)文化，原系朗趣公司產(chǎn)品運(yùn)營(yíng)部負(fù)責(zé)人。

被告人：劉8，男，1982年生，大學(xué)文化，原系朗趣公司商務(wù)部負(fù)責(zé)人。

被告人：顏9，男，1986年生，大學(xué)文化，原系北京瑞徠科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱瑞徠公司）新媒體部負(fù)責(zé)人。

被告人：賴10，男，1983年生，大學(xué)文化，原系深圳市鼎勤通訊有限公司（以下簡(jiǎn)稱鼎勤公司）軟件經(jīng)理。

被告人：羅11，男，1979年生，碩士研究生，原系深圳智匯云商科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱智匯云商公司）副總經(jīng)理。

被告人：李12，男，1981年生，大學(xué)文化，原系智匯云商公司軟件工程師。

被告人：張13，男，1984年生，大學(xué)文化，原系朗趣公司員工。

被告人：劉14，男，1984年生，大專文化，原系朗趣公司員工。

被告人：李15，男，1987年生，大專文化，原系朗趣公司員工。

被告人：張16，男，1978年生，大學(xué)文化，原系朗趣公司員工。

被告人：廖17，男，1992年生，大學(xué)文化，原系朗趣公司員工。

被告人：劉18，女，1983年生，大學(xué)文化，原系朗趣公司員工。

被告人：周19，男，1990年生，大學(xué)文化，原系朗趣公司員工。

被告人：蘭20，女，1985年生，大學(xué)文化，原系朗趣公司員工。

被告人：張21，男，1993年生，大學(xué)文化，原系朗趣公司員工。

被告人：蔡22，男，1991年生，大學(xué)文化，原系朗趣公司員工。

被告人：李23，女，1990年生，大學(xué)文化，原系朗趣公司員工。

被告人：何24，女，1990年生，大學(xué)文化，原系朗趣公司員工。

被告人：張25，男，1994年生，大學(xué)文化，原系朗趣公司員工。

被告人：白26，男，1990年生，大專文化，原系朗趣公司員工。

被告人：韓27，男，1996年生，大學(xué)文化，原系朗趣公司員工。

法院審理查明：

2015年8月，歐某某、陳1、宋2、孟3、任4、周5、鄒6、呂7、張13、劉14、廖17、劉18、蘭20等人的人事關(guān)系從網(wǎng)秦公司轉(zhuǎn)入朗趣公司，成為朗趣公司北京團(tuán)隊(duì)，直至案發(fā)期間陸續(xù)有劉8、李15、張16、周19、張21、蔡22、李23、何24、張25、白26、韓27、等人加入。朗趣公司北京團(tuán)隊(duì)成立后，繼續(xù)與原朗趣公司團(tuán)隊(duì)（又稱上海團(tuán)隊(duì)）合作原有業(yè)務(wù)，并開(kāi)始研發(fā)只保留廣告功能的SDK，即廣告SDK，同時(shí)向賴10所在的鼎勤公司，羅11、李12所在的智匯云商公司以及深圳語(yǔ)信時(shí)代通信設(shè)備有限公司、上海耘棋信息技術(shù)有限公司、深圳云逗科技有限公司等手機(jī)方案商、中間商、廠商（以下統(tǒng)稱為手機(jī)商）推廣廣告SDK業(yè)務(wù)。經(jīng)協(xié)商，由北京團(tuán)隊(duì)提供廣告SDK工具包，手機(jī)商將廣告SDK工具包預(yù)裝到智能手機(jī)系統(tǒng)（以下簡(jiǎn)稱手機(jī)）中，并使廣告SDK獲取系統(tǒng)權(quán)限，北京團(tuán)隊(duì)則根據(jù)存活率按安裝臺(tái)數(shù)或以廣告費(fèi)收入分成的方式向手機(jī)商支付費(fèi)用。裝有廣告SDK的手機(jī)在用戶首次開(kāi)機(jī)聯(lián)網(wǎng)時(shí)，廣告SDK即通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)與后臺(tái)服務(wù)器連接，在用戶不知情的情況下向后臺(tái)服務(wù)器上傳imei、imsi等用戶信息、自動(dòng)更新廣告SDK版本等，并根據(jù)與手機(jī)商達(dá)成的運(yùn)營(yíng)方案通過(guò)服務(wù)端（即BOSS系統(tǒng)）對(duì)推送方式、內(nèi)容及頻率等進(jìn)行配置，向用戶推送商業(yè)性電子信息，從而產(chǎn)生廣告費(fèi)收入。朗趣公司北京團(tuán)隊(duì)按工作內(nèi)容可分為研發(fā)、項(xiàng)目、運(yùn)營(yíng)、商務(wù)等部門(mén)，也可分為主線和項(xiàng)目?jī)蓷l線。研發(fā)部負(fù)責(zé)廣告SDK的研發(fā)、維護(hù)、測(cè)試、服務(wù)器搭建及管理，可分為客戶端組、服務(wù)端組和測(cè)試組。陳1系負(fù)責(zé)人；客戶端組中任4、鄒6、李23負(fù)責(zé)廣告SDK的主線研發(fā)、維護(hù)和升級(jí)，蔡22負(fù)責(zé)集成支持（對(duì)接項(xiàng)目）。服務(wù)端組中孟3系服務(wù)端組負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)服務(wù)器運(yùn)維，并與周19一起負(fù)責(zé)統(tǒng)計(jì)及提供數(shù)據(jù)，蘭20負(fù)責(zé)服務(wù)器接口的修改、維護(hù)等。測(cè)試組中周5系負(fù)責(zé)人，與白26負(fù)責(zé)項(xiàng)目測(cè)試，韓27、張25分別負(fù)責(zé)主線測(cè)試和現(xiàn)場(chǎng)測(cè)試。項(xiàng)目部負(fù)責(zé)對(duì)接手機(jī)商、研發(fā)部人員，促使廣告SDK順利集成及運(yùn)營(yíng)，宋2系負(fù)責(zé)人，對(duì)接智匯云商公司，此外還負(fù)責(zé)數(shù)據(jù)結(jié)算。劉18負(fù)責(zé)對(duì)接語(yǔ)信、凡卓、鼎智等公司。何24負(fù)責(zé)對(duì)接鼎勤等公司。產(chǎn)品運(yùn)營(yíng)部負(fù)責(zé)產(chǎn)品需求及BOSS系統(tǒng)的運(yùn)營(yíng)配置，呂7系負(fù)責(zé)人。商務(wù)部負(fù)責(zé)向手機(jī)商推廣廣告SDK，劉8系負(fù)責(zé)人，對(duì)商務(wù)人員進(jìn)行管理，同時(shí)維護(hù)客戶關(guān)系。張16系上海商務(wù)代表，負(fù)責(zé)聯(lián)系智匯云商、凡卓、禾苗等公司。張13系深圳商務(wù)代表，負(fù)責(zé)聯(lián)系語(yǔ)信、鼎智等公司。李15系深圳商務(wù)代表，負(fù)責(zé)聯(lián)系云逗、賽特爾等公司。劉14系深圳商務(wù)代表，負(fù)責(zé)聯(lián)系鼎勤、云中酷等公司。2015年下半年起，朗趣公司原本的桌面業(yè)務(wù)因市場(chǎng)原因萎縮，負(fù)責(zé)桌面業(yè)務(wù)的原朗趣公司團(tuán)隊(duì)于2016年11月左右解散，北京團(tuán)隊(duì)的廣告SDK業(yè)務(wù)成為朗趣公司的主要業(yè)務(wù)，2016年底起，朗趣公司的絕大部分收入來(lái)源于廣告SDK產(chǎn)生的收入。2016年，歐某某使用他人身份信息陸續(xù)注冊(cè)成立北京瑞徠科技有限公司、北京徠乾科技有限公司、新疆港乾信息技術(shù)有限公司、北京泰安瑞達(dá)科技有限公司等用于收取廣告收入。2016年8月，歐某某招募顏9進(jìn)入瑞徠公司作為新媒體部負(fù)責(zé)人，于2017年2月開(kāi)始微信公眾號(hào)推廣業(yè)務(wù)，為了實(shí)現(xiàn)公眾號(hào)粉絲量快速增長(zhǎng)，經(jīng)歐某某、顏9商議，由歐某某調(diào)撥廖17、張21到瑞徠公司新媒體部研發(fā)“一鍵達(dá)apk”，利用廣告SDK的靜默安裝功能自動(dòng)下載并安裝“一鍵達(dá)apk”，“一鍵達(dá)apk”在用戶點(diǎn)擊推送的文章或新聞后自動(dòng)下載公眾號(hào)二維碼圖片，利用手機(jī)輔助功能模擬用戶操作，使用戶微信自動(dòng)識(shí)別下載的二維碼圖片，關(guān)注瑞徠公司運(yùn)營(yíng)的公眾號(hào)，并定期自動(dòng)清理相冊(cè)中的二維碼圖片。2017年8月，歐某某帶領(lǐng)北京團(tuán)隊(duì)人員集體離開(kāi)朗趣公司，入駐瑞徠公司辦公地點(diǎn)。經(jīng)上海弘連網(wǎng)絡(luò)科技有限公司計(jì)算機(jī)司法鑒定所鑒定：在檢材鏡像文件的程序“com.aliyun.homeshell”中含有解密文件“f9ed53b467ab67.jar”（即廣告SDK），在手機(jī)系統(tǒng)主界面程序“com.aliyun.homeshell”啟動(dòng)時(shí)會(huì)自動(dòng)執(zhí)行，解密后的程序文件“f9ed53b467ab67.jar”具有自動(dòng)更新功能、監(jiān)聽(tīng)home鍵按鍵事件并顯示廣告窗口的功能、下載程序文件并靜默安裝執(zhí)行的功能等；該鏡像文件中已下載安裝程序包“com.touchscreen”,該程序具有接受“f9ed53b467ab67.jar”發(fā)送的指令并靜默安裝對(duì)應(yīng)程序的功能；“com.touchscreen”的apk文件中含有“mm.ceb”，具有解密該文件并執(zhí)行解密后的程序文件“55291.apk”（即一鍵達(dá)apk）的功能；解密后的程序文件“55291.apk”具有自動(dòng)更新功能，并具有自動(dòng)下載二維碼圖片并控制“微信”程序識(shí)別圖片中的二維碼、關(guān)注對(duì)應(yīng)公眾號(hào)的功能。檢材手機(jī)中同樣存在“f9ed53b467ab67.jar”文件，與檢材鏡像文件中的“f9ed53b467ab67.jar”文件功能相同；“f9ed53b467ab67.jar”對(duì)應(yīng)的SharedPreference文件“AdSDKSettings.xml”中記錄的已下載程序“mm_apk_pkg”的包名為“com.proxyserver”,數(shù)據(jù)目錄中存在6張微信公眾號(hào)二維碼圖片，目錄中有一張圖片文件已被刪除無(wú)法恢復(fù)；打開(kāi)檢材手機(jī)中任一應(yīng)用，再按home鍵返回后，手機(jī)主界面彈出廣告窗口，廣告窗口資源屬于包“com.aliyun.homeshell”，即“f9ed53b467ab67.jar”中的資源。經(jīng)查，朗趣公司自2015年10月21日起至案發(fā)，收到深圳騰訊科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱騰訊公司）打款共計(jì)36122708.36元，其中2017年收到的14493171.03元均系廣告SDK的違法所得；自2016年7月起至案發(fā)，徠乾公司收到騰訊公司打款共計(jì)20211758.27元，其中包含廣告SDK的違法所得；自2017年6月起至案發(fā)，瑞徠公司收到騰訊公司打款共計(jì)9673163.13元，均系廣告SDK的違法所得；鼎勤公司自2016年1月27日起至案發(fā)，以深圳市鼎科創(chuàng)達(dá)科技有限公司的名義收到朗趣公司打款共計(jì)4755745.25元，均系廣告SDK的違法所得；智匯云商公司自2015年8月3日起至案發(fā)，收到朗趣公司打款共計(jì)3916164.28元，其中130余萬(wàn)元系廣告SDK的違法所得。經(jīng)勘查，北京團(tuán)隊(duì)使用的線上服務(wù)器數(shù)據(jù)庫(kù)（內(nèi)網(wǎng)IP地址xxx，互聯(lián)網(wǎng)IP地址xxxx）內(nèi)mobileNumber、userResourceAssoc中發(fā)現(xiàn)大量手機(jī)號(hào)、imsi號(hào)、imei號(hào)，對(duì)userResourceAssoc內(nèi)數(shù)據(jù)進(jìn)行去重，去重后imei號(hào)共計(jì)21712194個(gè)，去重后imsi號(hào)共計(jì)23911294個(gè)；newuserResourceAssoc總記錄條數(shù)為131507300條。新媒體統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)庫(kù)下內(nèi)網(wǎng)服務(wù)器mkmoney中mmUserInfo中含有大量用戶微信信息，數(shù)據(jù)庫(kù)字段有微信號(hào)、性別、名字、區(qū)域、微信狀態(tài)等，User集合含有生日、好友數(shù)量、國(guó)家、職業(yè)、用戶手機(jī)號(hào)、微信昵稱、性別、imsi號(hào)、imei號(hào)、mac地址等信息。mmUserInfo集合共有2569222條記錄，去重后的微信號(hào)總數(shù)為1303469個(gè)，user集合共有11892848條記錄，去重后imei號(hào)共計(jì)8200909個(gè)。

法院認(rèn)為：

本案主要的爭(zhēng)議焦點(diǎn)如下：

1、司法鑒定意見(jiàn)書(shū)是否應(yīng)當(dāng)予以排除；

2、廣告SDK及一鍵達(dá)apk的安裝、運(yùn)行是否構(gòu)成非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)；

3、本案非法控制的手機(jī)數(shù)量以及違法所得的金額問(wèn)題；

4、本案是否為單位犯罪；

5、各被告人的主觀故意問(wèn)題。

1、司法鑒定意見(jiàn)書(shū)是否應(yīng)當(dāng)予以排除。

首先，歐某某的辯護(hù)人提出嘉興市公安局港區(qū)分局所調(diào)取的證據(jù)因其無(wú)管轄權(quán)，調(diào)查取證的行為屬于程序違法，故包括司法鑒定意見(jiàn)書(shū)在內(nèi)的相關(guān)證據(jù)均應(yīng)當(dāng)予以排除。對(duì)此法院認(rèn)為，本案部分被害人的工作地點(diǎn)在嘉興市港區(qū)，嘉興市公安局港區(qū)分局在案件移送前具有管轄權(quán)，況且在本院組織的庭前會(huì)議中，各被告人及辯護(hù)人均未提出非法證據(jù)排除申請(qǐng)，故對(duì)歐某某的辯護(hù)人提出的該辯護(hù)意見(jiàn)不予采納。其次，對(duì)于有被告人及辯護(hù)人提出本案應(yīng)當(dāng)委托省級(jí)以上負(fù)責(zé)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)管理工作的部門(mén)進(jìn)行鑒定，上海弘連網(wǎng)絡(luò)科技有限公司計(jì)算機(jī)司法鑒定所及其鑒定人員沒(méi)有鑒定資質(zhì)，司法鑒定程序違法，弘連司鑒[2017]計(jì)鑒字第309號(hào)司法鑒定意見(jiàn)書(shū)應(yīng)當(dāng)予以排除的意見(jiàn)。法院認(rèn)為，本案不屬于《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十條規(guī)定的需要由省級(jí)以上負(fù)責(zé)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)管理工作的部門(mén)檢驗(yàn)的情形，即不屬于對(duì)專門(mén)用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具難以確定的情形，本案的鑒定機(jī)關(guān)及鑒定人員均具備計(jì)算機(jī)司法鑒定資質(zhì)，鑒定事項(xiàng)符合其業(yè)務(wù)范圍，鑒定過(guò)程符合法定程序，且各被告人及辯護(hù)人在庭前會(huì)議中未提出非法證據(jù)排除申請(qǐng)，故對(duì)上述意見(jiàn)法院不予采納。此外，各被告人及辯護(hù)人對(duì)于鑒定意見(jiàn)提出異議，認(rèn)為鑒定意見(jiàn)不客觀，結(jié)論不明確，具有傾向性、誘導(dǎo)性，經(jīng)審查，該份司法鑒定意見(jiàn)書(shū)的檢材是被害人手機(jī)提取的鏡像文件以及另一部被害人手機(jī)，鑒定過(guò)程是對(duì)兩份檢材進(jìn)行的實(shí)際檢測(cè)和操作，從中找到了被害人手機(jī)彈送廣告的程序源頭，即廣告SDK，還發(fā)現(xiàn)了一鍵達(dá)apk的程序文件，并對(duì)兩份檢材中檢測(cè)到的廣告SDK、一鍵達(dá)apk所具備的功能、行為進(jìn)行了對(duì)比，最后進(jìn)行了客觀描述。鑒定意見(jiàn)中廣告SDK和一鍵達(dá)apk的相關(guān)功能、行為以及發(fā)現(xiàn)的域名指向等均能與被害人陳述、證人證言、被害人手機(jī)檢查筆錄、各被告人供述以及其他客觀性證據(jù)相互印證，雖然不是結(jié)論性意見(jiàn)，但屬客觀真實(shí)，法院予以采納，各被告人及辯護(hù)人對(duì)鑒定意見(jiàn)提出的相關(guān)意見(jiàn)法院亦不予采納。

2、廣告SDK及一鍵達(dá)apk的安裝、運(yùn)行是否構(gòu)成非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。

首先，非法控制的本質(zhì)在于非法性，即違反國(guó)家規(guī)定；其次，控制行為的本質(zhì)在于非用戶本人操作。本案大部分被告人及辯護(hù)人認(rèn)為廣告SDK的預(yù)裝及運(yùn)行不屬于非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，一是廣告SDK是合法的，預(yù)裝行為不屬于侵入或其他技術(shù)手段，沒(méi)有違反國(guó)家規(guī)定；二是廣告SDK獲取用戶信息、向用戶手機(jī)彈送廣告不屬于控制行為；三是廣告SDK行使的是程序運(yùn)行權(quán)，而非系統(tǒng)控制權(quán)，本案中計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)沒(méi)有被侵害。

（1）是否違反國(guó)家規(guī)定的問(wèn)題。有多名被告人供述證實(shí)手機(jī)用戶對(duì)廣告SDK的預(yù)裝及運(yùn)行并不知情，且有如下客觀事實(shí)予以印證：廣告SDK是預(yù)裝在手機(jī)中的，彈送廣告與用戶操作手機(jī)的行為目的無(wú)因果關(guān)系，而廣告SDK的預(yù)裝及運(yùn)營(yíng)有諸多規(guī)避行為，例如設(shè)置白名單（不運(yùn)營(yíng)的用戶）、區(qū)域性運(yùn)營(yíng)（避開(kāi)百度、阿某、騰訊三大公司所在地）、設(shè)置靜默期（激活后一段時(shí)間內(nèi)不運(yùn)營(yíng)）、不在桌面上顯示廣告SDK的圖標(biāo)、規(guī)避操作系統(tǒng)提供方的檢測(cè)獲取簽名、進(jìn)網(wǎng)樣機(jī)中未植入廣告SDK等；在彈送廣告的方式上具有偽裝性，例如在用戶點(diǎn)擊某個(gè)應(yīng)用程序的前后彈送廣告，使用戶誤以為是打開(kāi)的應(yīng)用程序所彈的廣告等。此外，被害人陳述亦證實(shí)對(duì)所使用的手機(jī)裝有廣告SDK并不知情，所彈廣告未經(jīng)允許，故有被告人及辯護(hù)人提出廣告SDK的預(yù)裝、運(yùn)行已告知手機(jī)用戶并獲得許可的辯解及辯護(hù)意見(jiàn)與事實(shí)不符，本院不予采信和采納?；趶V告SDK的預(yù)裝及運(yùn)行均未經(jīng)用戶允許，其獲取用戶信息、自動(dòng)更新、靜默安裝等在其他經(jīng)用戶允許的應(yīng)用程序中同樣具備的功能，均屬于未經(jīng)用戶授權(quán)。一鍵達(dá)apk是利用廣告SDK的靜默安裝功能經(jīng)BOSS系統(tǒng)打開(kāi)放量后未經(jīng)用戶允許進(jìn)行安裝，上述事實(shí)有顏9、廖17、張21、呂7等人的供述及司法鑒定意見(jiàn)書(shū)予以證實(shí)；歐某某當(dāng)庭辯稱只有同時(shí)開(kāi)啟靜默安裝權(quán)限、輔助功能權(quán)限并且點(diǎn)擊查看推送的用戶才會(huì)自動(dòng)下載、安裝并運(yùn)行一鍵達(dá)apk，實(shí)現(xiàn)自動(dòng)關(guān)注微信公眾號(hào)，廖17當(dāng)庭辯稱用戶點(diǎn)擊推送的文章或新聞，即表示喜歡該公眾號(hào)，一鍵達(dá)apk則給用戶提供自動(dòng)關(guān)注公眾號(hào)的服務(wù)，張21當(dāng)庭辯稱一鍵達(dá)apk經(jīng)用戶同意后安裝并關(guān)注公眾號(hào)，其功能是服務(wù)行為，對(duì)此本院認(rèn)為，手機(jī)用戶開(kāi)啟靜默安裝權(quán)限、輔助功能權(quán)限目的是為了獲得合法的服務(wù)，而一鍵達(dá)apk的目的是為了實(shí)現(xiàn)微信公眾號(hào)粉絲量快速增長(zhǎng)，從而利用大量的粉絲資源謀取利益，沒(méi)有任何服務(wù)性質(zhì)的功能，且所謂的用戶點(diǎn)擊查看即表示同意關(guān)注微信公眾號(hào)的理解，是將程序開(kāi)發(fā)者的主觀意志強(qiáng)加于用戶的行為之上，曲解用戶點(diǎn)擊閱讀的行為目的。綜上，歐某某、廖17、張21就一鍵達(dá)apk提出的辯解與事實(shí)不符，法院不予采信，對(duì)辯護(hù)人提出的相應(yīng)辯護(hù)意見(jiàn)不予采納?？梢?jiàn)，廣告SDK及一鍵達(dá)apk的預(yù)裝和安裝未經(jīng)用戶允許，二者的運(yùn)行亦未取得用戶授權(quán)，違反了《中華人民共和國(guó)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》及《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》的相關(guān)規(guī)定，屬于違反國(guó)家規(guī)定。

（2）關(guān)于控制行為的問(wèn)題。法院認(rèn)為，廣告SDK及一鍵達(dá)apk運(yùn)行的一系列行為均屬于控制行為?？刂菩袨榈谋举|(zhì)是非用戶本人操作，后果是使計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)執(zhí)行特定操作，不限于行為人直接行使了控制權(quán)，也可以是通過(guò)計(jì)算機(jī)程序等媒介使用了控制權(quán)，且控制行為不必然具有排他性，包括完全控制，也包括部分控制，只要是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)執(zhí)行其發(fā)出的指令即可。本案便是利用廣告SDK和一鍵達(dá)apk等程序使用戶手機(jī)執(zhí)行了一系列操作：獲取用戶信息，自動(dòng)上傳、下載、刪除數(shù)據(jù)，彈出廣告、調(diào)用手機(jī)輔助功能自動(dòng)模擬用戶操作等等，而二者的運(yùn)行及運(yùn)行后果能否被手機(jī)用戶中止、改變不影響行為性質(zhì)的認(rèn)定，故對(duì)各被告人及辯護(hù)人相應(yīng)的辯解和辯護(hù)意見(jiàn)均不予采納。（3）計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的問(wèn)題。所謂計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)是指具備自動(dòng)處理數(shù)據(jù)功能的系統(tǒng)，包括計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、通信設(shè)備、自動(dòng)化控制設(shè)備等，指的是設(shè)備整體，并非僅指其中的操作系統(tǒng)，歐某某、陳1的辯護(hù)人提出廣告SDK行使的是程序的運(yùn)行權(quán)，而非系統(tǒng)的控制權(quán)，計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)沒(méi)有受到侵犯的意見(jiàn)法院不予采納。綜上，廣告SDK及一鍵達(dá)apk的安裝、運(yùn)行構(gòu)成非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。

3、本案非法控制的手機(jī)數(shù)量以及違法所得的金額問(wèn)題。

（1）廣告SDK控制手機(jī)的總數(shù)問(wèn)題。各被告人及辯護(hù)人均對(duì)控制手機(jī)的數(shù)量及違法所得金額有異議，經(jīng)查，朗趣公司原本的桌面及主題商店變現(xiàn)業(yè)務(wù)與廣告SDK業(yè)務(wù)使用同一個(gè)服務(wù)器，二者的數(shù)據(jù)有所混同，單從數(shù)據(jù)上確實(shí)難以進(jìn)行區(qū)分。但結(jié)合蘭20的供述可知，其負(fù)責(zé)服務(wù)器接口工作，2016年年初參與研發(fā)了uid，是給用戶生成一個(gè)唯一的身份標(biāo)識(shí)存在數(shù)據(jù)庫(kù)內(nèi)，提高用戶激活的效率，也便于統(tǒng)計(jì)。uid存放在數(shù)據(jù)庫(kù)內(nèi)的userResourceAssoc表（以下簡(jiǎn)稱舊表），表內(nèi)存放的是早期桌面用戶和一部分廣告SDK用戶，后來(lái)啟用了newuserResourceAssoc新表（以下簡(jiǎn)稱新表），表內(nèi)都是廣告SDK用戶，uid在表里顯示的是_id，舊表和新表有一小部分重疊。關(guān)于uid，陳1、孟3、張25、白26有相關(guān)供述，能印證uid是對(duì)用戶的唯一標(biāo)識(shí)。據(jù)此，新表內(nèi)uid是用戶身份的唯一標(biāo)識(shí)，從2016年以后啟用，既排除了雙卡雙待的問(wèn)題，又排除了與桌面用戶混同的問(wèn)題，故以新表內(nèi)的數(shù)據(jù)認(rèn)定控制數(shù)量較為妥當(dāng)，公訴機(jī)關(guān)以舊表內(nèi)去重后的imei號(hào)數(shù)量進(jìn)行指控，不符合客觀事實(shí)。但新表內(nèi)uid數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于舊表內(nèi)去重后imei號(hào)的數(shù)量，在公訴機(jī)關(guān)未增加指控的情況下，本院基于查清的事實(shí)，對(duì)于相關(guān)數(shù)據(jù)在事實(shí)部分進(jìn)行客觀描述，不以控制手機(jī)的總數(shù)作為本案定罪量刑的依據(jù)。

（2）廣告SDK違法所得的金額問(wèn)題。經(jīng)查，廣告SDK從2015年下半年開(kāi)始研發(fā)并投入運(yùn)行，該事實(shí)有被告人供述、證人陳某的證言予以證實(shí)；歐某某供述證實(shí)從2016年10月開(kāi)始，廣告SDK成為朗趣的主要業(yè)務(wù)和獲利點(diǎn)；2016年朗趣公司原來(lái)桌面業(yè)務(wù)產(chǎn)生的廣告收入，加上剛起來(lái)的廣告SDK業(yè)務(wù)的收入，有部分打到了徠乾公司的賬戶上，都是騰訊打過(guò)去的；從2016年年底開(kāi)始，絕大部分的收入是廣告SDK的收入；2017年朗趣公司廣告SDK業(yè)務(wù)的收入有部分打到了瑞徠公司的賬戶上，都是騰訊打過(guò)去的。據(jù)此，至少2016年開(kāi)始廣告SDK已產(chǎn)生違法所得，且2017年朗趣公司、瑞徠公司從騰訊公司獲得的收入均是廣告SDK的違法所得，雖然2017年以前桌面業(yè)務(wù)的收入與廣告SDK的違法所得無(wú)法進(jìn)行區(qū)分，但2017年朗趣公司、瑞徠公司的違法所得達(dá)2400余萬(wàn)元，該部分金額已屬情節(jié)特別嚴(yán)重。鼎勤公司因沒(méi)有桌面業(yè)務(wù)，故其從朗趣公司處獲得的均是廣告SDK產(chǎn)生的違法所得，共計(jì)470余萬(wàn)元。羅11、李12的供述及證人陳某的證言能證實(shí)智匯云商公司與朗趣公司有桌面業(yè)務(wù)，鑒于桌面業(yè)務(wù)收入與廣告SDK產(chǎn)生的違法所得無(wú)法區(qū)分，根據(jù)羅11的供述，智匯云商因廣告SDK業(yè)務(wù)從朗趣公司獲得100萬(wàn)至200萬(wàn)元，70—80%的款項(xiàng)打給了沃特沃德公司，智匯云商互利40萬(wàn)至50萬(wàn)元，法院據(jù)此就低認(rèn)定智匯云商公司違法所得130余萬(wàn)元，支付給沃特沃德公司的款項(xiàng)屬于對(duì)違法所得的分配，不予扣除。

（3）一鍵達(dá)apk非法控制手機(jī)的數(shù)量問(wèn)題。認(rèn)定一鍵達(dá)apk控制手機(jī)數(shù)量時(shí)同樣存在雙卡雙待、與其他業(yè)務(wù)用戶數(shù)量混同等問(wèn)題，但一鍵達(dá)apk沒(méi)有實(shí)際獲取違法所得的證據(jù)，鑒于一鍵達(dá)apk存在控制手機(jī)的客觀事實(shí)，故結(jié)合新媒體數(shù)據(jù)庫(kù)中相關(guān)集合內(nèi)去重后的微信號(hào)總數(shù)和imei數(shù)，以及顏9的供述、證人王某的證言，本院認(rèn)為一鍵達(dá)apk控制手機(jī)的數(shù)量已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)屬情節(jié)特別嚴(yán)重的100臺(tái)，將結(jié)合相關(guān)被告人關(guān)于控制數(shù)量的辯解酌情予以量刑。

4、本案是否構(gòu)成單位犯罪的問(wèn)題。

賴10、羅11、李12的辯護(hù)人均提出本案應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為鼎勤公司和智匯云商公司的單位犯罪行為。對(duì)此法院認(rèn)為，上述三被告人的行為并非是單位意志的體現(xiàn)，鼎勤公司、智匯云商公司與朗趣公司簽訂的業(yè)務(wù)代理合作協(xié)議中有關(guān)于合作業(yè)務(wù)合法性的約定，可見(jiàn)鼎勤公司和智匯云商公司主觀上沒(méi)有犯罪故意，但作為具體實(shí)施的個(gè)人，賴10、羅11、李12對(duì)廣告SDK的功能和原理以及實(shí)施過(guò)程中的規(guī)避行為均是明知的，具有非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的主觀故意，因此，雖然賴10、羅11、李12的行為從表現(xiàn)上是代表公司履行職務(wù)，收入亦歸單位所有，但不宜認(rèn)定為單位犯罪，對(duì)上述三被告人的辯護(hù)人就單位犯罪提出的辯護(hù)意見(jiàn)不予采納。本案其他被告人及辯護(hù)人亦提出本案應(yīng)當(dāng)屬于朗趣公司單位犯罪。經(jīng)查，2016年7月朗趣公司CEO變更為曹某某，2016年11月原朗趣公司團(tuán)隊(duì)解散后，僅剩歐某某的北京團(tuán)隊(duì)，主要業(yè)務(wù)為廣告SDK，公司收入主要來(lái)源于廣告SDK的收入，雖然還有一部分主題商店業(yè)務(wù)，但屬于給客戶提供的免費(fèi)服務(wù)，僅有個(gè)別人員從事相關(guān)工作，其他人員的工作內(nèi)容均為廣告SDK，上述客觀事實(shí)有各被告人的供述、證人證言予以證實(shí)，由此可見(jiàn)朗趣公司以廣告SDK業(yè)務(wù)為主要活動(dòng)，屬于單位設(shè)立后以犯罪行為為主要活動(dòng)，不應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪。此外，2016年以后，歐某某以他人身份成立多個(gè)公司，利用這些公司名義推廣廣告SDK業(yè)務(wù)并收取廣告費(fèi)，在瑞徠公司成立新媒體部主要運(yùn)營(yíng)一鍵達(dá)apk，并帶領(lǐng)整個(gè)團(tuán)隊(duì)于2017年8月集體跳槽，上述事實(shí)亦有各被告人供述、證人證言、銀行流水明細(xì)等證據(jù)予以證實(shí)，亦可證明歐某某等人的行為并非代表朗趣公司的意志，收入也并非全部歸朗趣公司所有，不應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪。故對(duì)各被告人及辯護(hù)人提出本案屬于朗趣公司單位犯罪的辯解及辯護(hù)意見(jiàn)均不予采納。

5、各被告人的主觀故意問(wèn)題。

各被告人的供述及電子證據(jù)檢查筆錄能證實(shí)各被告人對(duì)于廣告SDK的功能、原理及運(yùn)營(yíng)中的規(guī)避行為是明知的，結(jié)合客觀事實(shí)可以認(rèn)定各被告人具備非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的主觀故意，各被告人對(duì)各自行為的違法可能性缺乏認(rèn)知，不影響對(duì)其行為性質(zhì)的認(rèn)定；歐某某、顏9是一鍵達(dá)apk的決策者，廖17、張21是研發(fā)者，四被告人對(duì)一鍵達(dá)apk的研發(fā)目的、功能應(yīng)當(dāng)明知，故對(duì)各被告人提出沒(méi)有非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的主觀故意的辯解均不予采信，辯護(hù)人的相應(yīng)辯護(hù)意見(jiàn)不予采納。綜上，本案事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，足以認(rèn)定。

法院裁定：

歐某某、陳1、宋2、孟3、任4、周5、鄒6、呂7、劉8、顏9、賴10、羅11、李12、張13、劉14、李15、張16、廖17、劉18、周19、蘭20、張21、蔡22、李23、何24、張25、白26、韓27以牟利為目的，違反國(guó)家規(guī)定，采用技術(shù)手段非法控制他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，屬情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，系共同犯罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立，應(yīng)予支持。在共同犯罪中，歐某某起主要作用，系主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的全部犯罪處罰，對(duì)歐某某提出其系從犯的自我辯護(hù)意見(jiàn)不予采納；陳1、宋2、孟3、任4、周5、鄒6、呂7、劉8、顏9、賴10、羅11、李12、張13、劉14、李15、張16、廖17、劉18、周19、蘭20、張21、蔡22、李23、何24、張25、白26、韓27起輔助作用，系從犯，對(duì)于從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰，對(duì)上述被告人及辯護(hù)人就從犯提出的辯護(hù)意見(jiàn)本院予以采納。張16提出其有自首情節(jié)，經(jīng)查，張16的歸案并非是其主動(dòng)投案，亦沒(méi)有證據(jù)證實(shí)其被抓獲時(shí)是正在去投案途中，故不屬于自動(dòng)投案，不構(gòu)成自首；羅11的辯護(hù)人提出羅11有自首情節(jié)，經(jīng)查，公安機(jī)關(guān)傳喚羅11時(shí)已掌握了本案的相關(guān)證據(jù)，其如實(shí)供述不屬于自首，故對(duì)張16、羅11的辯護(hù)人就自首提出的辯護(hù)意見(jiàn)不予采納。各被告人歸案后均能如實(shí)供述本案的主要犯罪事實(shí)，屬坦白，依法均可以從輕處罰；鑒于各被告人系初犯，均可酌情對(duì)從輕處罰，對(duì)于各辯護(hù)人就坦白、初犯提出的辯護(hù)意見(jiàn)予以采納。綜上，可依法對(duì)歐某某從輕處罰，對(duì)其余被告人減輕處罰，對(duì)各辯護(hù)人提出的從輕、減輕處罰的辯護(hù)意見(jiàn)予以采納；本案犯罪情節(jié)屬特別嚴(yán)重，不宜免予刑事處罰，歐某某作為主犯，陳1、宋2、孟3、任4、周5、鄒6作為重要部門(mén)負(fù)責(zé)人或主線研發(fā)人員，均不宜適用緩刑，對(duì)辯護(hù)人提出的免予刑事處罰及對(duì)歐某某、陳1、宋2、孟3、任4、周5、鄒6適用緩刑的辯護(hù)意見(jiàn)均不予采納；依法對(duì)其余被告人適用緩刑，對(duì)其余辯護(hù)人就緩刑提出的辯護(hù)意見(jiàn)予以采納。據(jù)此，為懲治犯罪，根據(jù)本案的犯罪事實(shí)及各被告人在共同犯罪中的地位、作用、參與程度，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百八十五條第二款、第二十五條第一款，第二十六條第一、四款，第二十七條、第六十七條第三款，第七十二條第一、三款，第六十四條及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條第二款第（一）項(xiàng)、第十一條第一款之規(guī)定，判決如下：

一、歐某某犯非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑四年六個(gè)月，并處罰金三十萬(wàn)元；

二、陳1犯非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑二年八個(gè)月，并處罰金十四萬(wàn)元；

三、宋2犯非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金十二萬(wàn)元；

四、呂7犯非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑二年四個(gè)月，緩刑二年十個(gè)月，并處罰金十萬(wàn)元；

五、孟3犯非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑二年，并處罰金八萬(wàn)元；

六、劉8犯非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年六個(gè)月，并處罰金八萬(wàn)元；

七、顏9犯非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年六個(gè)月，并處罰金八萬(wàn)元；

八、任4犯非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑一年十個(gè)月，并處罰金七萬(wàn)元；

九、周5犯非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑一年十個(gè)月，并處罰金七萬(wàn)元；

十、賴10犯非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑一年十個(gè)月，緩刑二年四個(gè)月，并處罰金七萬(wàn)元；

十一、羅11犯非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑一年八個(gè)月，緩刑二年二個(gè)月，并處罰金六萬(wàn)元；

十二、鄒6犯非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑一年四個(gè)月，并處罰金四萬(wàn)元；

十三、李12犯非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑一年四個(gè)月，緩刑一年十個(gè)月，并處罰金四萬(wàn)元；

十四、張13犯非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑一年四個(gè)月，緩刑一年十個(gè)月，并處罰金四萬(wàn)元；

十五、劉18犯非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑一年四個(gè)月，緩刑一年十個(gè)月，并處罰金四萬(wàn)元；

十六、蘭20犯非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑一年四個(gè)月，緩刑一年十個(gè)月，并處罰金四萬(wàn)元；

十七、劉14犯非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑一年四個(gè)月，緩刑一年十個(gè)月，并處罰金四萬(wàn)元；

十八、廖17犯非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑一年四個(gè)月，緩刑一年十個(gè)月，并處罰金四萬(wàn)元；

十九、周19犯非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑一年四個(gè)月，緩刑一年十個(gè)月，并處罰金四萬(wàn)元；

二十、李15犯非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金二萬(wàn)元；

二十一、張16犯非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金二萬(wàn)元；

二十二、張21犯非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金二萬(wàn)元；

二十三、蔡22犯非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金二萬(wàn)元；

二十四、李23犯非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金二萬(wàn)元；

二十五、張25犯非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金二萬(wàn)元；

二十六、何24犯非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑十個(gè)月，緩刑一年四個(gè)月，并處罰金一萬(wàn)元；

二十七、白26犯非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑十個(gè)月，緩刑一年四個(gè)月，并處罰金一萬(wàn)元；

二十八、韓27犯非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑十個(gè)月，緩刑一年四個(gè)月，并處罰金一萬(wàn)元；

二十九、扣押的與本案有關(guān)的作案工具由扣押機(jī)關(guān)依法予以沒(méi)收，凍結(jié)的違法所得依法予以沒(méi)收并上交國(guó)庫(kù)，其余違法所得依法予以追繳。

以下兩人同樣涉及此案被判

被告人：侯某某，男，1986年生，出生地河南省永城市，大學(xué)文化，原系上海朗趣軟件科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱朗趣公司）員工，戶籍地浙江省杭州市濱江區(qū)。
被告人：周某，男，1987年生，出生地重慶市綦江縣，大學(xué)文化，原系朗趣公司員工，戶籍地重慶市綦江縣。

侯某某主要從事服務(wù)端接口的開(kāi)發(fā)和維護(hù)。

周某主要從事BOSS系統(tǒng)的開(kāi)發(fā)和維護(hù)。

侯某某、周某分別于2017年3月、8月辭職。

一、侯某某犯非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑一年八個(gè)月，緩刑二年二個(gè)月，并處罰金六萬(wàn)元；

二、周某犯非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑一年四個(gè)月，緩刑一年十個(gè)月，并處罰金四萬(wàn)元。

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